Investeringsbescherming als blokkade voor klimaatactie

Een verborgen juridische barrière voor klimaatbeleid

ISDS is een juridisch mechanisme dat buitenlandse investeerders de mogelijkheid geeft om staten aan te klagen wanneer overheidsbeleid hun investeringen raakt. Dit gebeurt niet via nationale rechtbanken, maar via internationale arbitrage – een vorm van private rechtspraak.

ISDS is opgenomen in duizenden investeringsverdragen, handelsakkoorden en contracten. Het systeem ontstond na de Tweede Wereldoorlog en werd gepresenteerd als bescherming voor investeerders tegen politieke risico’s, met name in nieuw onafhankelijke landen. In de praktijk weerspiegelde het vooral de economische belangen van voormalige koloniale machten(opens in new window) . Tegenwoordig wordt ISDS vaak gebruikt door bedrijven om overheden aan te vechten buiten de nationale rechter om. Dat gebeurt bijvoorbeeld bij klimaatmaatregelen, energiebeleid of strengere milieuregels.

Dat is niet zonder gevolgen. Het sluiten van kolencentrales, het intrekken van olie- en gasvergunningen of het aanscherpen van milieuregels heeft geleid tot claims van miljarden(opens in new window) euro’s aan vermeende misgelopen winsten.

Hierdoor ontstaat een fundamentele scheefgroei: bedrijven krijgen krachtige juridische middelen om hun belangen te verdedigen, terwijl overheden financiële risico’s en politieke druk ervaren wanneer zij beleid maken in het algemeen belang. Alleen al de dreiging van zulke claims kan ervoor zorgen dat ambitieus beleid wordt afgezwakt of uitgesteld – een effect dat bekend staat als regulatory chill(opens in new window) .

In een wereld die snel moet afstappen van fossiele brandstoffen, wordt deze spanning tussen private belangen en publieke doelen steeds problematischer.

Nederland als spil in het ISDS-systeem

Nederland speelt een opvallend grote rol in dit systeem. Het was het eerste land dat ISDS opnam in een investeringsverdrag (met Indonesië in 1968) en heeft vandaag de dag een van de grootste netwerken van zulke verdragen ter wereld, met zo’n 70 actieve verdragen.

Deze verdragen worden veel gebruikt door internationale bedrijven. Vaak gebeurt dit via zogenaamde “brievenbusfirma’s”: bedrijven zonder echte activiteiten in Nederland, die zich hier vestigen om gebruik te maken van gunstige verdragen.

Volgens de recent gelanceerde Dutch ISDS Datahub zijn Nederlandse verdragen gebruikt in minstens 140 bekende ISDS-zaken – bijna 10 procent van alle zaken wereldwijd. Daarmee staat Nederland op de tweede plaats, na de Verenigde Staten.

De financiële impact is groot. Wereldwijd is er voor zo’n 113 miljard dollar (97 miljard euro) aan schadevergoedingen geclaimd via Nederlandse verdragen, waarvan ongeveer 20 miljard dollar (17 miljard euro) daadwerkelijk is uitgekeerd. Dit legt grote druk op overheidsbudgetten, vooral in landen in het mondiale Zuiden, waar middelen hard nodig zijn voor duurzame ontwikkeling en de energietransitie.

Een aanzienlijk deel van deze zaken (22 procent) heeft betrekking op fossiele brandstoffen, met claims van meer dan 57 miljard dollar (48 miljard euro), waarvan al 11 miljard dollar (9 miljard euro) is toegekend. Grote olie- en gasbedrijven zoals Shell, ExxonMobil, TotalEnergies, ConocoPhillips, Eni en Woodside Energy hebben Nederlandse verdragen gebruikt om landen als Nigeria, Senegal en Venezuela aan te klagen.

Nederland ook zelf doelwit

Tegelijkertijd krijgt Nederland zelf steeds vaker met ISDS te maken.

Tussen 2022 en 2025 startten Shell en ExxonMobil meerdere arbitrageprocedures tegen de Nederlandse staat vanwege de sluiting van het Groningse gasveld. Zij claimen miljarden euro’s aan misgelopen inkomsten, terwijl zij hun aansprakelijkheid voor schade door gaswinning betwisten.

In 2021 eisten ook de Duitse energiebedrijven RWE en Uniper miljardencompensatie vanwege de Nederlandse wet die het gebruik van kolen bij energieopwekking per 2030 verbiedt. Hoewel deze zaken later werden ingetrokken, moest de Nederlandse staat wel miljoenen aan juridische kosten maken.

Nederland ervaart hiermee steeds meer wat landen in het mondiale Zuiden al langer meemaken: de dreiging van kostbare claims, druk op beleid en juridische uitdagingen tegen maatregelen in het algemeen belang.

Wereldwijd groeit de roep om verandering

Er is geen overtuigend bewijs(opens in new window) dat ISDS nodig is om investeringen aan te trekken. Tegelijkertijd zijn de risico’s goed gedocumenteerd.

Steeds meer landen heroverwegen daarom hun investeringsbeleid. Colombia heeft recent aangekondigd(opens in new window) uit ISDS te willen stappen, mede gesteund door een oproep(opens in new window) van 220 economen en juristen, waaronder Joseph Stiglitz en Thomas Piketty.

Ook landen als Bolivia, Ecuador, India, Indonesië en Zuid-Afrika hebben al stappen gezet om hun verdragen te beëindigen(opens in new window) . En zelfs traditionele voorstanders veranderen van koers: Australië(opens in new window) sluit geen nieuwe verdragen met ISDS meer en de VS en Canada hebben het systeem grotendeels afgeschaft in hun handelsverdrag(opens in new window) .

Binnen Europa zijn veel landen – waaronder Nederland zelf – uit het Energiehandvestverdrag (ECT)(opens in new window) gestapt vanwege de strijdigheid met klimaatdoelen.

Toch zijn er wereldwijd nog altijd meer dan 2.600 verdragen met ISDS van kracht.

Santa Marta: kans op gezamenlijke actie

De conferentie in Santa Marta biedt een belangrijke kans om deze problemen aan te pakken. Een van de centrale thema’s is het wegnemen van internationale juridische barrières voor een rechtvaardige transitie, waaronder ISDS.

Om echt impact te hebben, moet deze discussie verder gaan dan het benoemen van problemen. Er zijn concrete en gezamenlijke oplossingen nodig om de blootstelling van overheden aan ISDS te verminderen.

Als gastlanden hebben Colombia en Nederland een bijzondere verantwoordelijkheid om hierin het voortouw te nemen. Voor Nederland betekent dit ook kritisch kijken naar het eigen verdragennetwerk en actief bijdragen aan internationale oplossingen.

Mogelijke routes om ISDS af te bouwen

Om deze discussie te ondersteunen, hebben SOMO en Both ENDS een routekaart ontwikkeld met concrete opties die landen individueel of gezamenlijk kunnen inzetten om de risico’s van ISDS te beperken of te beëindigen in het kader van de afbouw van fossiele brandstoffen, met Nederland als illustratief voorbeeld.

1. Voorkom nieuwe ISDS-verplichtingen. Overheden zouden geen nieuwe verdragen moeten onderhandelen of ratificeren die ISDS-bepalingen bevatten.
2. Beëindig of wijzig bestaande verdragen. Investeringsverdragen kunnen op elk moment met wederzijds goedvinden worden beëindigd, of eenzijdig als overheden zich houden aan de opzegtermijnen om automatische verlenging te voorkomen. Veel verdragen bevatten echter zogeheten “sunset clauses”, die de bescherming van investeerders nog 10 tot 20 jaar na beëindiging verlengen.
3. Zet in op multilaterale samenwerking. Verdragen één voor één aanpakken kan decennia duren. 1 Overheden kunnen daarom verkennen of een multilateraal instrument kan worden ontwikkeld waarmee deelnemende landen gezamenlijk investeringsverdragen kunnen beëindigen en sunsetclausules onderling buiten werking stellen.
4. Vermijd ISDS in investeringscontracten. Ook ISDS-bepalingen in contracten met bedrijven kunnen vergelijkbare juridische risico’s opleveren als verdragen. Overheden zouden daarom bestaande contracten in belangrijke sectoren moeten doorlichten en waar mogelijk heronderhandelen om ISDS-bepalingen te schrappen.

De juridische mogelijkheden zijn er dus al. De belangrijkste vraag is of er voldoende politieke wil is om deze stappen daadwerkelijk te zetten.

Waarom nu actie nodig is

De conclusie is helder: ISDS draagt weinig bij aan extra investeringen, maar brengt wel aanzienlijke juridische en financiële risico’s met zich mee. Het kan daarmee de ruimte beperken voor overheden om beleid te voeren in het algemeen belang, juist op een moment waarop snelle en doortastende klimaatmaatregelen nodig zijn.

De conferentie in Santa Marta is daarom een cruciaal moment. De vraag is of Colombia, Nederland en andere landen deze kans grijpen om deze belemmeringen weg te nemen en ruimte te creëren voor een eerlijke energietransitie – of dat bestaande juridische structuren de transitie blijven vertragen.